El cohecho de funcionarios para lograr la realización de transacciones comerciales internacionales plantea graves preocupaciones de índole moral y política, menoscaba la buena gobernanza y el desarrollo económico y altera las condiciones internacionales de competitividad. Durante más de una década, la OCDE ha desempeñado una función principal en la lucha contra el cohecho y la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Dicha lucha se afianzó en 1999, con la entrada en vigor de la Convención para la represión del cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales («la Convención»). La Convención tipifica como delito el coaccionar a un funcionario público extranjero para lograr o mantener transacciones comerciales
internacionales.
A finales de 2003, la Convención había sido ratificada e introducida en la legislación nacional por todos los signatarios originales : los 30 países miembros de la OCDE y cuatro países no miembros (Argentina, Brasil, Bulgaria y Chile). Eslovenia, cuya adhesión tuvo
lugar en septiembre de 2001, está adaptando actualmente su legislación nacional a las normas de la Convención. La OCDE se está encargando ahora de garantizar que todas las Partes apliquen la Convención en su totalidad.
La Convención constituye un punto de referencia en la cooperación internacional para reprimir el cohecho y la corrupción. Por primera vez, las mayores empresas comerciales y de inversión del mundo, que en total representan más de un 70 % del comercio mundial y el 90 % de la inversión extranjera directa, están actuando de manera concertada para detener el flujo de sobornos a funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales.
La Convención refleja el resultado de un ambicioso compromiso que comenzó con la creación de diversos instrumentos (las Recomendaciones de 1994, 1996 y 1997) por parte del Grupo de Trabajo sobre el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE. El objetivo general de tales instrumentos era evitar el cohecho en las transacciones
comerciales internacionales, solicitando a los países que tipificasen como delito penal en su legislación el cohecho de un funcionario público extranjero y que dispusiesen las sanciones oportunas para el mismo, así como medios fiables para detectar tal delito y
aplicar la ley. Por otra parte, incluye normas de carácter no penal sobre prevención, transparencia global y cooperación entre países. Asimismo, se exige a las partes que prohíban la deducción fiscal de los sobornos.
No obstante, no basta con declarar ilegal el cohecho, ya que las propias empresas han de tener el cometido de modificar la cultura empresarial que permite que esta práctica siga siendo una realidad. Las Directrices para las empresas transnacionales de la OCDE incluyen
un capítulo sobre las medidas que deberían emprender las empresas para evitar el cohecho y
eliminar la corrupción tanto activa como pasiva.
Los Principios para la gobernanza de la empresa de la OCDE, al reivindicar mayor transparencia financiera e informativa, establecen asimismo un marco disuasorio respecto al soborno.
El trabajo de la OCDE sobre gobernanza pública trata los aspectos más generales de la prevención, detección y penalización de conductas indebidas por parte
de funcionarios públicos. Las actividades realizadas con países no miembros tienen por objeto ayudar a estos países a reformar la política nacional y aumentar
las normas internacionales contra la corrupción.
Asimismo, la OCDE está contribuyendo a la aplicación de la Convención mediante actividades sobre garantías de créditos y créditos oficiales a la exportación que incluyen una declaración de acción para exigir la adopción de medidas oportunas que frenen
el cohecho antes de la concesión de créditos a la exportación por parte de los miembros. La presente síntesis de política se centra en la Convención, su aplicación y su cumplimiento.
¿ Por qué hay que reprimir la corrupción ?
Casi a diario, se informa sobre casos de corrupción en todo el mundo. No son pocos los escándalos que ilustran el calado y alcance de la corrupción : el soborno de altos funcionarios para obtener importantes contratos de exportación en muchos países, el
saqueo de los activos nacionales y la confusión endémica entre fondos públicos y privados en algunas economías en desarrollo y en transición.
La corrupción en la concesión de contratos comerciales tiene costos económicos, políticos y sociales, algo que ningún país puede permitirse. Si los funcionarios aceptan sobornos cuando conceden a empresas extranjeras contratos para la prestación de servicios públicos, como la construcción de carreteras o el suministro de agua o electricidad, se incrementa
artificialmente el precio, se altera la asignación de recursos y se menoscaba la competencia. Por lo tanto, esta práctica posee un efecto devastador en la inversión, el crecimiento y el desarrollo. Por otra parte, dicha corrupción implica que los pobres tengan
que pagar un precio desmesuradamente alto, al negarles el acceso a servicios básicos de vital importancia.
El aumento de la intolerancia de tales efectos ha contribuido a que la ciudadanía y los mercados financieros ejerzan una mayor presión para que se combata internacionalmente la corrupción. La Convención constituye una respuesta a tales
demandas.
¿ De qué manera combate el cohecho la Convención ?
Los países que se adhieren a la Convención aceptan tipificar el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales como un delito penal. Asimismo, aceptan la Recomendación revisada de la OCDE sobre la represión del cohecho en transacciones comerciales internacionales (la « Recomendación revisada »), la cual contiene
medidas de carácter más general para evitar y combatir el cohecho transnacional. Entre tales medidas, se encuentra la eliminación de la deducción fiscal de los sobornos, garantizar la transparencia de las prácticas contables y de auditoría y la adopción de medidas preventivas y represivas contra la corrupción en los sistemas de contratación públicos.
La Convención estipula que la legislación en la que se tipifique como delito penal el cohecho de un funcionario público deberá ser aplicable a todas las personas (físicas y jurídicas) y deberá abarcar la oferta o promesa, además de la entrega de un soborno. Tal
práctica constituirá un delito independientemente de que éste se realice a través de un intermediario o el beneficiario sea un funcionario público extranjero o
un tercero.
El delito debe prohibir toda forma de cohecho, incluidas las ventajas tangibles o intangibles, así como pecuniarias o no pecuniarias. La Convención versa sobre el cohecho con el fin de obtener o mantener « transacciones comerciales u otras ventajas inapropiadas
al hacer negocios en el ámbito internacional ».
Esto no sólo se aplica a la obtención de contratos, sino también de permisos reglamentarios o trato preferente en procedimientos fiscales, aduaneros o judiciales y legislativos.
El cohecho sigue siendo un delito aunque la persona implicada fuese el oferente mejor cualificado y debiera recibir en cualquier caso la concesión del contrato únicamente por sus méritos. No importa si el cohecho ha logrado el resultado que se deseaba ni si ha sido tolerado o constituye una práctica extendida en el país en cuestión.
La Convención define « funcionario público extranjero » como cualquier persona que ostente un
cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, ya haya sido nombrada o elegida ; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero (como por ejemplo, un organismo público o una empresa pública) y cualquier funcionario
o representante de una organización pública internacional.
Por otra parte, la Convención exige que cada Parte :
• disponga sanciones penales eficaces, proporcionales y disuasorias en relación con el delito de cohecho de extranjeros. Si el sistema jurídico de un país no atribuye responsabilidad penal a las empresas, éstas se someterán a sanciones eficaces,
proporcionales y disuasorias de carácter no penal; • establezca una jurisdicción propia sobre el delito de cohecho de extranjeros cuando éste se cometa en
su totalidad o en parte dentro de su territorio. Si una Parte cuenta con jurisdicción para procesar a sus nacionales por delitos cometidos en el extranjero, establecerá dicha jurisdicción sobre el delito de cohecho de extranjeros conforme a esos mismos
principios ;
• tipifique un delito de blanqueo de capitales en relación con el soborno o con los resultados del cohecho de extranjeros si ya cuenta con un delito de este tipo en relación con el cohecho de nacionales;
• prohíba prácticas contables y de auditoría que faciliten la ocultación del cohecho de extranjeros;
• presten ayuda jurídica a otras Partes, de manera eficaz y diligente, en la investigación y procesamiento por delitos de cohecho de extranjeros. El cohecho de un funcionario público extranjero se considerará como un delito que permite la extradición conforme a la legislación de las Partes y a los tratados de extradición entre las mismas.
Para cumplir la Recomendación revisada, las Partes prometen asimismo emprender una serie de medidas relacionadas para impedir, evitar y combatir el cohecho internacional. Tales medidas deberían:
• fomentar la introducción de controles estrictosÇdentro de las empresas, como la implantación de normas de conducta. Debería suspenderse el derecho de las empresas responsables del cohecho de funcionarios públicos extranjeros a presentar propuestas
en futuros concursos de licitación pública ;
• garantizar que los contratos de adquisición financiados con ayuda bilateral incluyan disposiciones contra la corrupción y promuevan la aplicación deÇ disposiciones contra la corrupción en instituciones de desarrollo internacional. Asimismo, acuerdan
colaborar estrechamente con los socios de desarrollo para combatir la corrupción en todas las actividades de cooperación en favor del desarrollo.
¿ Cómo se controla la aplicación y el cumplimiento de las normas ?
Para garantizar la aplicación eficaz de la Convención y de la Recomendación revisada, las Partes aprobaron un proceso de control basado en el principio de examen por los propios países de la OCDE.
Dicho proceso de control se divide en dos fases principales.
La Fase 1 evalúa si los textos jurídicos que han elaborado los Estados Partes para aplicar la Convención cumplen las normas estipuladas por esta.
La Fase 2 estudia las estructuras dispuestas para hacer que se cumplan las leyes y las normas que ponen en vigor la Convención y la Recomendación revisada, así como para evaluar su aplicación práctica. Esto incluye el análisis de los sistemas de procesamiento e investigación nacionales y la realización de entrevistas in situ al gobierno y a las
autoridades reglamentarias, así como a otras personas implicadas en la aplicación de la Convención.
El Grupo de Trabajo sobre el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (el « Grupo de Trabajo ») se encarga de controlar la aplicación de la Convención y de los instrumentos relacionados.
Los exámenes de la Fase 1, que comenzó en el mes de abril de 1999 cuando se ratificó la Convención, están prácticamente terminados, puesto que el Grupo de Trabajo ha analizado ya 33 países. Dichos exámenes han llegado a la conclusión de que, por lo general, las normas nacionales se ajustan a la Convención, no obstante, se han recomendado medidas correctivas cuando ha sido necesario.
Algunas Partes han emprendido acciones para poner en práctica dichas recomendaciones y otras están modificando actualmente su legislación.
Los exámenes de la Fase 2 comenzaron en 2001 y está previsto que antes de 2007 se hayan realizado todos los relativos a las 35 Partes de la Convención.
A finales de 2003, se habían examinado ocho países, entre los que se encontraban los países del G7.
¿ Cuál es el papel de la sociedad civil y del sector privado ?
La sociedad civil desempeña un papel decisivo en la lucha contra la corrupción. Así, algunas organizaciones de la sociedad civil y del sector privado colaboran con la OCDE para dar cumplimiento a la Convención.
El Grupo de Trabajo sobre el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE está comprometido con la realización de consultas regulares a organizaciones no gubernamentales y con el suministro de información sobre su trabajo a los organismos
públicos. Se invita a los representantes de la sociedad civil, los sindicatos y las empresas a realizar comentarios sobre los exámenes de los países.
Concretamente, se les consulta durante las visitas a los propios países que realiza la OCDE como parte
Cómo se controla el cumplimiento de la Convención
Después de que la OCDE ha examinado la legislación elaborada por un país para luchar contra el cohecho, con el objeto de asegurar que es conforme a la Convención (Fase 1), la organización pasa a concentrarse en el modo en que se está aplicando la legislación en la práctica (Fase 2). Esto implica el análisis del cumplimiento por parte de cada país, la publicación de los resultados y la realización de un seguimiento para ver si el país lleva a cabo los cambios recomendados.
Los exámenes efectuados durante la Fase 2 también ofrecen la oportunidad de evaluar el correcto procesamiento por supuestos casos de cohecho de extranjeros.
Del control y del seguimiento tanto de la Convención como de la Recomendación se encarga el Grupo de Trabajo sobre el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, compuesto por expertos de los gobiernos de los 35 Países Partes de la Convención.
El Grupo de Trabajo ha creado un mecanismo de control por el cual se examina a todas las
Partes de acuerdo con un procedimiento formal, sistemático y pormenorizado, que incluye la autoevaluación y el examen mutuo.
Los procedimientos de control son similares en los exámenes de ambas Fases. La Secretaría de la OCDE prepara un borrador de informe relativo a cada país examinado, basándose en la información suministrada por el país sometido a examen, así como en los datos recopilados por la Secretaría de la OCDE y por otros dos países del Grupo de Trabajo, que actúan como
« examinadores jefe ». En la Fase 2, la recopilación de información incluye visitas al propio país examinado, durante las cuales se realizan consultas a representantes de diversos departamentos estatales, así como del sector privado, los sindicatos, la sociedad civil, la prensa y a profesionales, como abogados y contables.
El informe sobre el examen se presenta al Grupo de Trabajo para su aprobación definitiva y también se muestra al país sometido a examen para que pueda realizar comentarios al respecto. El país analizado puede expresar su desacuerdo con el informe, opinión que quedará reflejada en el informe definitivo, pero que no evitará que el Grupo de Trabajo lo apruebe.
El documento, que contiene una evaluación de los usos y leyes del país para reprimir el cohecho de extranjeros, es publicado por la OCDE e incluido asimismo en su página Web (www.oecd.org/corruption).
Al país examinado se le exige que en el plazo de un año presente un informe pormenorizado al Grupo de Trabajo sobre las medidas que ha emprendido o que planea emprender para aplicar las recomendaciones prioritarias del análisis. Por otra parte, en el plazo de dos años, tendrá que presentar un informe pormenorizado por escrito, que se publicará a modo de suplemento
del examen.
Del proceso de control de la Fase 2. Esto permite a los examinadores verificar, por ejemplo, si las empresas locales conocen bien las leyes mediante las cuales se da cumplimiento a la Convención. La información de referencia suministrada por los sindicatos, las organizaciones no gubernamentales y la prensa puede ofrecer un punto de vista independiente sobre si su gobierno está haciendo lo suficiente, y puede ejercer presión sobre el mismo para que cumpla sus compromisos. Todos los informes de la Fase 1 y la Fase 2 se publican en Internet, gracias a lo cual el público tiene la oportunidad de exigir a los gobiernos que introduzcan cambios.
Para que la Convención resulte verdaderamente eficaz, las empresas deben implicarse plenamente, con el fin de garantizar el cumplimiento de la misma y de las leyes nacionales contra el cohecho. Algunas empresas han creado sus propias estrategias de lucha contra la corrupción, entre las que se incluye la adopción de códigos de conducta éticos que incorporan
disposiciones sobre el cohecho y la extorsión entre los sectores públicos y privados, así como entre las empresas privadas. Dichos códigos expresan el serio compromiso de las empresas de obedecer las actividades internacionales para reprimir la corrupción
y están destinados a modificar la cultura y las actitudes empresariales de sus empleados, con el objetivo de reducir el riesgo de que se produzcan comportamientos corruptos. Normalmente, van acompañados de la creación de sistemas de gestión para controlar y examinar el cumplimiento de tales normas.
En su capítulo sobre la represión del cohecho, las Directrices para las empresas transnacionales de la OCDE revisadas (recomendaciones no vinculantes de los países miembros para las empresas) incluyen normas para luchar contra el cohecho de funcionarios públicos, así como para evitar la canalización de pagos a funcionarios públicos mediante el uso de subcontratos, pedidos de compra y acuerdos de consultoría.
¿ Qué ocurre con la deducción fiscal de los sobornos ?
Hasta mediados de los años noventa, el soborno de funcionarios públicos extranjeros era aceptado como un coste comercial normal por los países de la OCDE.
Las empresas que realizaban operaciones comerciales con países extranjeros solían afirmar que tenían que pagar sobornos para obtener un trato favorable en los procesos de licitación pública. Sólo la mitad de los países de la OCDE rechazaba la deducción fiscal de los sobornos de funcionarios públicos extranjeros como norma general.
El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE (CFA) cree que rechazar la deducción fiscal de sobornos de funcionarios extranjeros puede servir como elemento disuasorio, sobre todo si se combina con la tipificación de tal conducta como delito. Asimismo, cree que al prohibir la deducción fiscal de sobornos, se transmite a las empresas el categórico mensaje de que el
cohecho ya no es una práctica comercial aceptable.
Por otra parte, dicha prohibición constituye un símbolo políticamente visible del compromiso común internacional de lucha contra el cohecho.
Desde que aceptaron la Recomendación de 1996, todos los países de la OCDE que anteriormente
habían permitido la deducción fiscal de sobornos a funcionarios públicos extranjeros han modificado su legislación para prohibir dicha ventaja fiscal. Al igual que ocurre con la Convención, el éxito de tales cambios legislativos depende de su eficaz aplicación.
En 2002, la OCDE elaboró el manual Bribery Awareness Handbook for Tax Examiners (Manual de
concienciación sobre el cohecho para inspectores fiscales) con el objeto de ayudar a los países a aplicar una legislación nacional que descartase la deducción
fiscal de sobornos. Dicho manual ofrece algunas directrices sobre las técnicas de cohecho empleadas y a las herramientas de identificación de sobornos durante las inspecciones fiscales. Se ha traducido a varios idiomas y difundido a las administraciones
fiscales de los países miembros de la OCDE, así como a un número cada vez mayor de economías no pertenecientes a la OCDE. Por otra parte, el Grupo de Trabajo sobre el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE está examinando la legislación fiscal pertinente, en cooperación con el Comité de Asuntos Fiscales, durante el transcurso
de los exámenes de la Fase 1 y 2 de la aplicación de la Convención y de la Recomendación
de 1997 por las Partes.
¿ Qué nos depara el futuro ?
La rápida entrada en vigor de la Convención y su ratificación y aplicación son un claro síntoma del éxito de la misma en cuanto al avance de la lucha internacional contra el cohecho. No obstante, todavía queda mucho por hacer, ya que aún no se han terminado
los exámenes de la Fase 2 de las 35 Partes de la Convención. Si se adhieren a ésta nuevos países, también deberá evaluarse detenidamente la puesta en práctica y aplicación de su legislación.
Por lo que respecta a acciones futuras, los Ministros de la OCDE en su reunión anual de mayo de 2002 solicitaron a los países que considerasen si la Convención presentaba alguna carencia (por ejemplo, el cohecho en relación con partes políticas extrajeras) y de ser así, el modo de resolverlas.
Asimismo, es posible que surjan nuevas cuestiones que requieran una mayor consideración por parte del Grupo de Trabajo sobre el Soborno en el futuro, como por ejemplo, en qué medida abarca la Convención el cohecho en el sector privado, fortaleciendo sus normas contables y de auditoría y reduciendo obstáculos a la cooperación entre las autoridades políticas y
judiciales de distintos países.
La Convención constituye asimismo una referencia internacional para las actividades de reforma de los países no pertenecientes a la OCDE y resulta esencial que la organización mantenga su función principal en la lucha contra la corrupción. La Organización continuará
con su diálogo político con los países no miembros. Algunas de estas actividades se han derivado en la creación de Planes de Acción, mediante los cuales los países participantes se comprometen con el análisis, la autoevaluación y el examen por los propios países miembros y a emprender acciones correctivas en ámbitos problemáticos. La Red Anticorrupción para Economías en Transición, en la que se incluye también la iniciativa subregional báltica de
lucha contra la corrupción (BACI) y una nueva iniciativa para los NIS (Nuevos Países Independientes), la iniciativa de lucha contra la corrupción del Pacto de
Estabilidad para el Sudeste de Europa (SPAT), la iniciativa de lucha contra la corrupción para Asia y el Pacífico de la OCDE y el Banco Asiático de Desarrollo, así como el Foro sobre Gobernanza y Lucha contra la Corrupción para América Latina seguirán contribuyendo para que se cumplan las normas internacionales contra la corrupción y aumente la capacidad
de los países partícipes para reprimir dicha lacra.
Estas iniciativas seguirán agrupando asimismo a donantes, gobiernos, empresas privadas y a la sociedad civil para que se apoyen mutuamente, a fin de compartir experiencias de éxito y técnicas para enfrentarse a la corrupción.
Para que la lucha contra el cohecho internacional tenga éxito, el compromiso político sostenido y la participación de organizaciones que cuenten con una posición oportuna para desempeñar un papel decisivo resultan esenciales. Por ese motivo, es importante reconocer las contribuciones de incalculable valor realizadas por muchas organizaciones.
Así, siete organismos internacionales han decidido colaborar en este cometido : Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Asiático de Desarrollo, la Organización Mundial de Comercio y la Organización Mundial de Aduanas.
Entre las estructuras intergubernamentales y las organizaciones regionales, se encuentran el Consejo de Europa, la Unión Europea, el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo y la Organización de Estados Americanos.
Otras organizaciones no gubernamentales, como Transparency International y el Open Society Institute, así como proveedores de ayuda internacional, tanto estatales como privados, ayudan a aumentar la conciencia pública sobre los peligros de la corrupción y ofrecen asistencia técnica a los países sobre la creación de estrategias eficaces para luchar contra
ella. La participación de empresas, asociaciones empresariales y sindicatos sigue siendo esencial. De igual modo, la contribución de medios libres e independientes
resulta vital para destapar la corrupción y fomentar la responsabilidad de los funcionarios
públicos.
Para mayor información Para obtener más información sobre el trabajo de la OCDE respecto a la aplicación de la Convención para la represión del cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, pónganse en contacto con daf.contact@oecd.org.
Países que han ratificado o se han adherido a la Convencióna
a) Por orden de ratificación o adhesión recibida por el Secretario General.
** Eslovenia todavía no ha promulgado toda la legislación que da cumplimiento a la
Convención.
País Fecha de ratificación
1. Islandia 17 de agosto de 1998
2. Japón 13 de octubre de 1998
3. Alemania 10 de noviembre de 1998
4. Hungría 4 de diciembre de 1998
5. Estados Unidos 8 de diciembre de 1998
6. Finlandia 10 de diciembre de 1998
7. Reino Unido 14 de diciembre de 1998
8. Canadá 17 de diciembre de 1998
9. Noruega 18 de diciembre de 1998
10. Bulgaria 22 de diciembre de 1998
11. Corea 4 de enero de 1999
12. Grecia 5 de febrero de 1999
13. Austria 20 de mayo de 1999
14. México 27 de mayo de 1999
15. Suecia 8 de junio de 1999
16. Bélgica 27 de julio de 1999
17. República Eslovaca 24 de septiembre de 1999
18. Australia 18 de octubre de 1999
19. España 14 de enero de 2000
20. República Checa 21 de enero de 2000
21. Suiza 31 de mayo de 2000
22. Turquía 26 de julio de 2000
23. Francia 31 de julio de 2000
24. Brasil 24 de agosto de 2000
25. Dinamarca 5 de septiembre de 2000
26. Polonia 8 de septiembre de 2000
27. Portugal 23 de noviembre de 2000
28. Italia 15 de diciembre de 2000
29. Países Bajos 12 de enero de 2001
30. Argentina 8 de febrero de 2001
31. Luxemburgo 21 de marzo de 2001
32. Chile 18 de abril de 2001
33. Nueva Zelanda 25 de junio de 2001
34.
(adhesión) Eslovenia** 6 de septiembre de 2001
35. Irlanda 22 de septiembre de 2003
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