Ante la decisión de primera instancia,
el defensor particular del Sr. G., presentó un recurso de apelación por
entender que se que se efectuó una errónea valoración de la prueba y una
incorrecta interpretación de los hechos. Asimismo, expresó que el
encausado “es un funcionario ejemplar de casi veinte años de carrera
diplomática, calificado siempre por sus superiores en el rango más alto
de la correspondiente escala en todos los ítems, quien además ingresó
por concurso y así fue que ascendió”.
El Tribunal resolvió, por unanimidad, revocar la sentencia ya que “no se han reunido elementos de convicción suficientes que habiliten la iniciación de un proceso penal al encausado”. Además, indicaron que se trató de “una indagatoria deficitaria, en la cual se 'judicializó' una investigación administrativa, lo que determinó que en base a las parcas declaraciones de tres testigos y la del indagado se dispusiera el enjuiciamiento de G. S. G.”. Por otra parte, agregan que la denunciante en el Ministerio de Relaciones Exteriores, quien puso de manifiesto su vínculo con el encausado y las supuestas irregularidades que éste tenía en el ejercicio de su cargo, no declaró en la Sede Judicial; así como tampoco lo hizo el funcionario que actuó como sumariante, lo que “carece de toda explicación lógica y racional, pues habiendo dirigido la instrucción administrativa, debió ser indubitablemente interrogado sobre la misma”.
Sentencia Nº 160
Ministro Redactor:
Doctor Luis Charles
Montevideo, 20 de Abril de 2017.
VISTOS:
Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia,
estos autos caratulados:
"S., G.- Reiterados delitos de tráfico de
personas especialmente agravados en reiteración real con reiterados delitos de fraude.- IUE: 2-42066/2015, venidos a
conocimiento del Tribunal, en mérito al recurso de
apelación en subsidio interpuesto por los Sres. Defensores Particulares,Dres. Gumer Pérez y Pedro Algorta y también por la
Sra. Fiscal Letrado en lo Penal de 5º Turno, Dra. Ana Telechea contra la Interlocutoria Nº 4711 del 19 de noviembre de 2015,dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 16° Turno, Dra. Julia Staricco.
RESULTANDO
: I) Se dispuso el procesamiento sin prisión y con medidas sustitutivas de G. S., por reiterados delitos de Tráfico de personas especialmente agravados, en reiteración real, con reiterados delitos de fraude (Sentencia Interlocutoria Nº 4711, del 19 de noviembre de 2015 (fs. 148 a 175).
II) El Sr. Defensor Particular (fs. 193 a 214 vto.), se
agravió por entender que se ha efectuado una errónea valoración de la prueba y una incorrecta interpretación de los hechos acaecidos, lo que ha determinado que la tipificación prima facie atribuida al encausado no encuadre en la especie.
En tal sentido destacó que dicha tipificación no condice con la verdadera plataforma fáctica efectivamente a caecida sobre los hechos que se ventilan en autos, considerando asimismo que tampoco resulta coherente ni guarda relación con los principios rectores del “indubio pro reo” y el principio de inocencia que amparan al enjuiciado.
Cuestionó que en las resultancias de la impugnada se tome casi en su totalidad el informe que realizó el sumariante en el expediente administrativo que formó el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Afirmó que la denuncia, así como el informe del Instructor sumariante, es conjetural, pero la misma remite al análisis de todo el expediente, sin efectuar el desglose pertinente de las
pruebas en que se funda. Sostuvo que el referido informe está plagado de un subjetivismo flagrante, que carece de respaldo probatorio y sustento jurídico.
Después de objetar la investigación, la interpretación de las actividades administrativas y hacer referenciaa la escasa oportunidad de acceder a las mismas, concluyó que existe una
nueva oportunidad de comprender el accionar pro activo y siempre lícito, apegado a la ley del encausado, que es un funcionario ejemplar de casi veinte años de carrera diplomática, calificado siempre por sus superiores en el rango más alto de la correspondiente escala en todos los ítems, quien además ingresó por concurso y así fue que ascendió. También señaló que la tipificación realizada es un acto de injusticia que traería solo consecuencias funestas, negativas e irreversib
les y haría prácticamente imposible que pueda reinsertarse norm almente en la sociedad.
III) El Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 5º Turno
(fs. 216 a 217) se agravió por entender que debió
imputársele al encausado también el delito de cohecho calificad
o, ya que del propio relato efectuado surge que el mismo
desempañándose como empleado público, representando
nuestro país hizo un uso indebido de los recursos económicos
que se le proporcionaban para el desempeño de su función en
forma decorosa.
También se agravió por entender que el enjuiciamien debió ser con prisión.
IV)
La Sra. representante del Ministerio Público evacuó el
traslado conferido, respecto a los recursos interpuestos por la
Defensa, de fs. 298 a 302.
Manifestó que si bien cuando recurrió la decisión de
enjuiciamiento, afirmó que debía imputársele al encausado el
delito de cohecho calificado, un análisis más acabado de la
calificación jurídica de su conducta, la lleva a concluír que es
correcta la calificación que realizó la Sede al imputar un delito
de Fraude.
En lo que hace a la valoración de la prueba, sostuvo que
se han reunido elementos de convicción suficientes para la
localizados de un grupo mucho más numeroso que habr
ían
obtenido la visa. En efecto, se habrían emitido 76
visas a
ciudadanos chinos, con la excepción consagrada en e
l Art. 6 de
la Circular 130/96, habiendo ingresado 40 personas
al territorio
de la República sin que ninguna de ellas registrara
salida.
También se interrogó al encausado (fs. 123 a 127 y
132 a
140) y se agregó el expediente administrativo.
V)
No se ha cumplido en el caso una investigación en
forma, con la finalidad de determinar las supuestas
responsabilidades penales del encausado, en los hec
hos por
los que fue denunciado. Tampoco en su caso, otros e
ventuales
apartamientos a sus deberes funcionales con trascen
dencia o
repercusión penal.
Todo se ha limitado casi exclusivamente a tomar por
válido desde el punto de vista del derecho penal ma
terial, el
informe realizado en el expediente administrativo s
ustanciado
en el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual
fue agregado
a esta causa.
Sin embargo tales actuaciones no fueron ratificadas
en la
sede a-quo, pues como se ha señalado no prestó test
imonio en
la misma ni la denunciante ni el funcionario sumar
iante.
Además en las referidas actuaciones administrativas
no
ha recaído una decisión firme. En tal sentido es su
mamente
importante destacar que los hechos que se pretenden
probar
con prueba documental trasladada, no pueden haber s
ido
objeto de impugnación para que tengan validez en el
traslado,
ya que sino han pasado en autoridad de cosa juzgada
, no
tendrían eficacia en la determinación de la existen
cia del hecho
ilícito como en la participación del imputado en el
mismo.
Corresponde destacar que la prueba traslada en mate
ria
penal es inaplicable si se considera que han sido v
ulnerados
principios fundamentales consagrados en el ordenami
ento
constitucional, afectando las garantías del debido
proceso
legal.
Tal como señala Barrios de Angelis “producir es no
sólo
crear, sino también llevar y procurar, por lo que e
l aporte es,
también, producción; pero hemos distinguido entre a
mbos
conceptos, solamente para separar la adquisición po
r el
proceso de la prueba antes llamada
preconstituída
(formada
antes y fuera del proceso), a la que corresponde el
aporte
-caso de los documentos- y producción- para la form
ación del
medio al tiempo y dentro del proceso- caso del test
imonio y del
dictamen pericial; asimismo, caben en la producción
la
inspección judicial y la reconstrucción, que puede
efectuarse
fuera de la sede del tribunal, como la prueba que r
ealiza el
tribunal comisionado, o la prueba por informe” (El
Proceso Civil,
Volumen I página 219 y siguientes).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el art. 6 de
l
C.P.P. permite invocar el art. 145 del C.G.P., que
consagra el
traslado de prueba de un proceso obviamente judicia
l a otro.
Pero la investigación o en su caso el sumario admin
istrativo,
cuya evidente finalidad es el determinar eventuales
responsabilidades administrativas, no es judicial n
i asimilable.
No puede reputarse prueba trasladada y valorarlo a
efectos del
procesamiento; su sola incorporación no legitima lo
actuado
como para ser incorporado a la causa judicial y ser
útil como
elemento de convicción.
En efecto, lo administrativo no vincula a lo penal,
esto
más allá de que aquella vía se encuentre o no ejecu
toriada y
esto conforme lo previsto en los arts. 28 y 29 del
CPP. en la
redacción dada por la Ley 16.162, que refiere a las
acciones
civiles pero que es perfectamente aplicable al caso
.
VI)
El informe realizado en el expediente administrati
vo
fue controvertido, no habiendo recaído la resolució
n definitiva
del caso en esa vía. Ello no obstante se lo ha inco
rporado a
esta causa penal prácticamente como único medio pro
batorio,
sin ni siquiera haberse ratificado en forma, lo que
lo priva de
todo valor, no permitiendo en consecuencia iniciar
en base a el
un proceso penal.
En el mismo sentido debe tenerse en cuenta que la
declaración del “oficial del caso” también carece d
e toda
eficacia probatoria, es prácticamente un testigo de
oídas, no
realizó ninguna investigación sino que examinó el e
xpediente
administrativo.
En el caso mal se podrían haber reunido elementos d
e
convicción suficientes que habiliten la iniciación
de un proceso
penal a S. G., cuando no se ha llevado a cabo una m
ínima
investigación judicial.
No se ha determinado en debida forma, la relación
circunstanciada de los hechos y la participación de
l encausado
en los mismos y esto por la sencilla razón que no h
a habido
una averiguación responsable dirigida al esclarecim
iento de la
situación. Todo se ha hecho depender de lo realizad
o en vía
administrativa, pero al estar esto controvertido si
n resolución
firme y no haber sido incorporado en la debida for
ma, no se
puede dictar una decisión de enjuiciamiento, máxime
si a esto
se agrega el escaso trabajo realizado judicialmente
.
En su mérito se revocará la impugnada con el alcanc
e
correspondiente a su naturaleza
Por los fundamentos expuestos, el
TRIBUNAL
FALLA:
REVÓCASE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA, EN SU
MERITO SE DISPONE QUE LA LIBERTAD PROVISIONAL
QUE USUFRUCTÚA EL ENCAUSADO G. S. G. DEVENDRÁ
DEFINITIVA EJECUTORIADA QUE SEA LA PRESENTE,
CLAUSURÁNDOSE LAS ACTUACIONES A SU RESPECTO.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE
ORIGEN.-
Dr.Angel M.Cal Shabán
Dr.Luis Charles
Ministro
Ministro
Dra.Gabriela Meriald
o
Ministra
Esc.Fernando Durán Sánchez
Secretario Letrado
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